Con fecha 23 de febrero del
presente año se ha publicado en el diario El Peruano el Decreto Supremo N°
001-2022-TR el cual modifica la Ley de Tercerización Laboral lo cual ha
planteado una nueva fórmula restringiendo la tercerización a actividades
que forman parte del "núcleo" de la actividad de toda empresa, y
actualmente es materia de discusión y movilización del sector empresarial que
busca se declare la inconstitucionalidad de esta modificación.
A mayor ilustración, los
artículos 1° y 5° incisos a) y b) que dice lo siguiente:
“Articulo 1.- Definiciones
Para los efectos de la Ley
N°29254 y del Decreto Legislativo N° 1038 se tendrán en cuenta las siguientes
definiciones:
Actividades especializadas u
obras.- Son actividades especializadas aquellas actividades vinculadas a la
actividad principal de la empresa principal que exige un nivel de conocimientos
técnicos, científicos o particularmente calificados. Se entiende por obra la
ejecución de un encargo concreto vinculado a la actividad principal de la
empresa principal, debidamente especificado en el contrato civil suscrito entre
las empresas principales y la empresa tercerizadora.
Las actividades especializadas u
obras en el marco de la tercerización, no pueden tener por objeto el núcleo de
negocio.
(…)
Nucleo de negocio.- El núcleo de
negocio forma parte de la actividad principal de la empresa pero por sus
particulares características no corresponde a las actividades especializadas u
obras que pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento:
Para identificar el núcleo del
negocio en el caso concreto se debe observar entre otros:
1. El objeto social de la
empresa.
2. Lo que se identifica a
la empresa frente a sus clientes finales.
3. El elemento
diferenciador de la empresa dentro del mercado en el que desarrolla sus
actividades.
4. La actividad de la
empresa que genera un valor añadido para sus clientes.
5. La actividad de la
empresa que suele reportar mayores ingresos
(…)”
“Articulo
5.- Desnaturalización de la tercerización
Se
produce la desnaturalización de la tercerización:
a) Cuando el
desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora no tenga
por objeto desarrollar actividades principales conforme a las definiciones
establecidas en el artículo 1° del presente reglamento.
b) Cuando el
desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza
para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio.
Entonces, el planteamiento de la
nueva modificatoria no es del todo claro respecto a cómo definir la actividad
nuclear de una empresa, pues en tales casos deja a criterios como "lo que
identifica a la empresa frente a sus clientes finales" o que la actividad
nuclear se define con "el elemento diferenciador en el mercado",
entre otros que a final de cuentas resulta un criterio muy subjetivo y
discutible y por ello es que varias empresas que realizan actividades
especializadas que forman una parte de la actividad principal de la
empresa usuaria se ven en la incertidumbre si estarían o no sumergidas en dicha
prohibición. Supuestamente esta medida estaría contribuyendo a que se excluya
toda tercerización sobre la actividad principal de una empresa pero no es clara
al definir cómo se debe definir lo que es el núcleo del negocio.
Para cualquier precisión o
información adicional estaremos a su disposición.
David Torres Barreto
Estudio DTB Abogados
